近日,央視百度關鍵詞競價排名的事件做了連續報道,批評百度使用他人的商標作為關鍵詞競價排名,搜“麥當勞”時,出現了“肯德基”的網站推廣結果,行為涉嫌違法。對于央視的指責,各界反響不一。利用關鍵詞競價排名仍然是個新實踐,司法目前對此還沒有定論。

眾所周知,互聯網信息的急劇增長直接導致了對于搜索引擎功能的依賴。根據艾瑞作出的統計,截至2010年年底,搜索引擎的到達率已經超過96%。因應這種形勢的需要,以研發信息檢索技術、服務器和帶寬為主業的企業隊伍也在不斷壯大。顯而易見,如果缺乏有效的商業模式支撐搜索引擎服務商,互聯網的快捷應用無疑會成為無米之炊。

20世紀末,美國Overture公司率先開發出了以競價和按點擊付費為特點的搜索業務模式,招致各國搜索引擎服務商紛紛起而效仿。中國的搜索引擎也開始引入“競價排名”的模式。

在競價排名業務中,使用他人商標作為付費搜索的關鍵詞是眾多網站的通行模式,其優點在于可以使網民在搜索相關商標時在搜索結果中優先展現自己的網站,以吸引更多網民瀏覽。顯然,這是一種頗具爭議的行為,致使搜索引擎服務商在范圍內頻頻遭遇訴訟。

在美國,眾多諸如此類的案件中,比較的有“1-800訴WhenU案”和“Rescuecom訴Google案”。有意思的是,法院對于上述兩個案件采取了截然不同的立場。在“1-800訴WhenU案”中,二審法院認為,使用商標作為關鍵詞進行競價排名的行為,不會引起消費者的混淆,不屬于商標性的使用。然而,在“Rescuecom訴Google案”中,二審法院卻大相徑庭地作出了相反的判決,認定競價排名屬于商標性的使用。而在近發生的“Rosetta訴Google案”中,法院則認為,關鍵詞競價排名屬于功能上的使用,不會造成對商品出處或起源的混淆,因此不可能造成對原告商標的侵害,從而認定被告競價排名的行為不構成侵權。

在我國,發生的“海泰斯訴百度案”、“沃力森訴八百客案”等案件中,法院則認為,競價排名在本質上仍屬于信息檢索技術服務,并非為廣告法所規范的廣告服務,搜索引擎未對原告的商標進行商標性使用。

從各國發生的案例不難看出,法院基本上都傾向認為,競價排名服務商不負有對相關服務進行事先審查的義務,在競價排名過程中將他人商標作為關鍵詞并不能構成商標性的使用。與此同時,我們還必須承認,出現不同判決的原因,主要是由于各國法律對于作為一種新生事物的競價排名業務并沒有給出明確的定性,導致法院在審理具體案件時,不得不根據自身的理解去適用法律。

當然,在法律未明確規定的情況下,我們也可以從理論層面去分析法院判決是否符合公平和正義的價值原則。根據羅爾斯的理解,正義原則的實現其實包括兩部分:一個是效率原則；另一個是公平原則。不過,在追求無法量化的公平時,或許只有效率才能作為考量的標準。禁止在競價排名中使用他人的商標作為關鍵詞,對于整個社會而言,有可能造成幾個方面的損失:

其一,不適當地拓寬商標的保護范圍,導致商標權人不再追求提高產品質量和品牌形象,致使商標權人怠于推出更好的產品；

其二,限制消費者獲取信息的途徑,增加消費者搜尋信息的總成本。網民搜索某一個商標關鍵詞時,通常并非只想知道該商標所對應的產品或服務的信息,而在多數情形下是為了了解信息,或將商標對應的產品與其他產品進行比較。如果禁止搜索商標關鍵詞時出現他人的商品和產品信息,則必定會造成網民只能接受該商標權人的信息。在消費者并非明確指向該商標時,將會增加消費者的搜尋成本；

其三,迫使搜索引擎服務商改變現行的業務和技術規則。在我國,搜索引擎服務商差不多經歷了近十年的發展,已經形成了一套針對競價排名的成熟技術,數以百萬計的網站也都已經熟悉了這套業務和技術規則。如要變改,搜索引擎服務商勢必不得不投入巨大的人力和物力去開發新的系統,眾多網站也將面臨重新學習和熟悉新系統的問題,其轉換成本不可謂不高昂。

相形之下,禁止在競價排名中使用他人的商標則會獲得如下收益:,降低商標權人的維權成本；第二,在一定程度上抑制單純想搭便車或惡意詆毀他人的不當競爭行為；第三,促使更多的人積極注冊商標以獲取寬泛的保護范圍。目前,各種產業都在向電子商務化發展。如果禁止將他人商標作為關鍵詞,則各種欲在互聯網推廣自己的經營者,定會竭盡全力獲取商標的注冊,對于促進全社會的知識產權保護意識將會發揮積極作用。

總而言之,上述、二兩項的收益,收益者基本上是商標權人,相形之下,社會整體的收益較少。第三項收益則是難以衡量的,相形之下,社會整體的損失更多。對于已發展多年且廣為使用的業務模式和技術規則進行徹底顛覆,對整個社會而言是不經濟的,而且沒有效率。任何法律制度的設計都會直接影響社會資源的分配,因此,資源的有效運用應該成為法律制度建設的主要考量。換言之,有效率的法律制度必須是以小的成本獲取的社會財富。由此可見,應該從積極的意義上去看待競價排名問題,在追求公平和效率的基礎上,正確地對其進行規范和使用,以為經濟社會的進步貢獻力量。